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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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TCE/MS TCE-MS - DENÚNCIA : DEN 230722017 MS 1.858.157

TCE/MS
Publicado por TCE/MS
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
DEN 230722017 MS 1.858.157
Partes
AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO
Publicação
Diário Oficial do TCE-MS n. 1654, de 25/10/2017
Relator
IRAN COELHO DAS NEVES
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-MS_DEN_230722017_85d91.pdf
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Ementa

VISTOS, etc.01. O presente processo (TC/23072/2017) trata de Denúncia (art. 40, daLC nº 160/12) apresentada por EDGAR NOGUEIRA SOARES a este Tribunalde Contas, em razão da possível ocorrência de irregularidades noprocedimento licitatório: PREGÃO PRESENCIAL Nº 001/2017 da AgênciaEstadual de Administração do Sistema Penitenciário - AGEPEN, realizadosatravés da Superintendência de Gestão de Compras e Materiais/SAD/MS,por meio da Coordenadoria de Processamento Licitatório, a ser realizado nodia 26/10/2007.02. A Denúncia foi devidamente recebida pelo Conselheiro Presidente,conforme decisão às fls. 03-05, por preencher os requisitos deadmissibilidade previstos nas normas regimentais e, após isso, os autos doprocesso foram remetidos a esta relatoria.03. O objeto do procedimento licitatório está descrito no edital, oraimpugnado, vejamos:1.1. O objeto da presente licitação é a seleção da proposta mais vantajosapara a Administração Pública, visando à contratação de empresaespecializada em serviços de preparo e fornecimento de alimentação para osistema prisional no Município de Três Lagoas - MS, em conformidade comas especificações constantes da Proposta de Preços (Anexo 1) e demaisAnexos, parte integrante deste ato convocatório, com o objetivo de atenderàs necessidades do Estabelecimento Penal e Centro de Triagem de TrêsLagoas /MS. (Pregão Presencial nº 001/2017, fls. 048) (grifei) 04. O denunciante argumenta que o procedimento licitatório estáirregular pelos seguintes motivos:a) Da exigência de atestados;b) Do prazo para disponibilizar uma cozinha externa;c) Da exigência de CNDT;d) Da exigência de alvará de funcionamento. (fls. 06-025) 05. - A primeira questão, apresentada nesta denúncia, refere-se à exigênciade atestado que comprove a experiência anterior, relativo à qualificaçãotécnica. Observo que o edital, no seu item 5.1.3, assim dispõe sobre oreferido assunto, verbis:

1. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente ecompatível em quantidade, características e prazos semelhantes ao objetoda licitação. A referida comprovação se dará com a apresentação deatestado (s) de capacidade técnica, comprovando que os serviços foramexecutados no período de 12 (doze) meses (será aceito a somatória dosatestados para a devida comprovação) emitido por empresa jurídica dedireito público ou privado, que comprove a aptidão para desempenho acontento de fornecimento de refeições, bem como a apresentação deatestado de Responsabilidade Técnica, nos Termos da Resolução CFN nº 510/2012.a) Considera-se desempenho técnico a apresentação de atestado quecomprove o fornecimento de no mínimo 50% (cinquenta por cento) dosquantitativos previstos na licitação. (fls. 052) (grifei) 06. A presente questão envolve a interpretação do que diz o art. 30, § 1º,inc. I, da Lei nº 8.666/93. Ultimamente tem-se flexibilizado a regra devedação de quantitativos mínimo, disposta no referido artigo, porquanto,ao prevalecer uma interpretação literal acabaria por levar a umacontradição, qual seja: prevalecendo vedação de requisitos mínimos, anorma não teria nenhum efeito, sem qualquer aplicação prática.07. Por isso, a jurisprudência vem caminhando no sentido permitir aexperiência anterior e quantitativos mínimos, levando-se em conta asespecificidades do objeto contratado, vejamos:Acórdão 534/2016 - Plenário | Relator: ANA ARRAES | 09/03/2016 É lícitoa Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidadetécnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração dacapacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência daempresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatoresrelevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenhoda contratada. (grifei)É legal, para a comprovação da capacidade técnico-profissional dalicitante, a exigência de quantitativos mínimos, executados emexperiência anterior, compatíveis com o objeto que se pretende contratar.Acórdão 3070/2013-Plenário, TC 018.837/2013-1, relator Ministro JoséJorge, 13.11.2013. (grifei) 08. Posto isso, improcede neste tópico, a alegação do denunciante,porquanto, como já demostrado, é possível exigir experiência anterior equantitativos mínimos, levando-se em conta, como in casu, asespecificidades do objeto contratado.11. - A segunda questão, apresentada nesta denúncia, refere-se ao prazopara disponibilizar uma cozinha externa.12. Essa questão, já foi objeto de liminar por esta relatoria, em outroprocesso, sendo que, após o deferimento de medida cautelar o edital foicorrigido possibilitado a concessão de uma prazo para a instalação decozinha reserva e a possibilidade de subcontratação, vejamos as correçõesrealizadas no edital:4.2.4.1. Para a instalação da cozinha que trata o item 4.2.4, a empresaterá o prazo de 07 (sete) dias para disponibilização da cozinha externa,contados da publicação do resultado da licitação.4.2.4.2. No período de carência de 45 (quarenta e cinco) dias concedidosno Anexo I A, item 11.1.4, para instalação no Estabelecimento Penaldescrito no item 2.1.1 do Anexo I A, será possível a vencedora se utilizarda cozinha industrial declarada no item 4.2.4.Ainda, referente a cozinha externa, segue alterado o item 8.5 do edital,conforme segue:8.5. A licitante vencedora não poderá subcontratar, subempreitar, ceder outransferir, total ou parcialmente o objeto da presente licitação, exceto osserviços de:1.a) Adequação/adaptação das cozinhas;
2.b) Transporte das refeições preparadas, sendo que o veículo deverápossuir Alvará ou Certificado de Licença Sanitária, expedido pelo órgãocompetente da sua respectiva esfera Estadual ou Municipal, salvo se alegislação do ente dispensar o veículo de licença, ocasião em que deverácomprovar a isenção ao responsável pelo recebimento.
3.c) Cozinha externa, conforme item 4.2.4.13. Portanto, improcede as alegações do denunciante, porquanto, aconcessão de prazo para a instalação de cozinha reserva e a possibilidadede subcontratação, compatibiliza os interesses da administração e doslicitantes.14. - A terceira questão, apresentada nesta denúncia refere-se, a exigênciade CNDT. Esse documento passou a ser exigido pela Lei nº 12.440/2011, apartir da qual a administração pública está obrigada a exigir dos licitantes,para fins de análise dos requisitos de habilitação, conforme art. 29, inc. V,da Lei nº 8.666/93.15. Portanto, não assiste razão ao denunciante, neste tópico, porquanto,trata-se de uma exigência legal e a questão da regulamentação é atinente ajustiça do trabalho, dessa forma, o edital nada mais fez que reproduzir otexto legal.16. - A quarta questão, apresentada nesta denúncia refere-se, a exigênciade alvará de funcionamento.17. Observo que o art. 32, inciso IV, da Lei 8666/93, permite apossibilidade da apresentação de documentação prevista em lei especial,em determinados casos, como requisito da habilitação técnica, verbis:Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:.(...) IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quandofor o caso. (grifei) 18. Observo, ainda, que o art. 28, inciso V, da Lei nº 8.666/93, exige comodocumentação relativa à habilitação jurídica a autorização defuncionamento expedida pelo órgão competente, verbis:Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso,consistirá em:(...) V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedadeestrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorizaçãopara funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividadeassim o exigir. (grifei) 19. A habilitação jurídica tem por finalidade demonstrar a existência legalda empresa, legitimidade de sua representação e aptidão para assumirobrigações com a administração pública nesse sentido, a doutrina deMarçal JUSTEN FILHO, verbis:A prova de habilitação jurídica corresponde à comprovação de existência,da capacidade de fato e da regular disponibilidade para o exercício dasfaculdades jurídicas. Somente pode formular proposta aquele que possavalidamente contratar. As regras sobre o assunto não são de direitoadministrativo, mas de direito civil e comercial. (...) Mais precisamente, aAdministração deverá acolher a disciplina própria acerca dos requisitos decapacidade jurídica e de fato, dispostas em cada ramo do Direito. Encontraseem situação de habilitação jurídica o sujeito que, em face doordenamento jurídico, preenche os requisitos necessários à contratação eexecução do objeto. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei deLicitações e Contratos Administrativos, ed. Dialética, 10º edição, pág. 302)(grifei) 20. O Código Sanitário do Estado de Mato Grosso do Sul, no art. 198, 1º e2º e 207, c, é claro ao dispor que as ações de vigilância sanitáriaabrangem os alimentos e o seu preparo, bem como, estabelece aobrigatoriedade de alvará sanitário para funcionamento, vejamos:Art. 198. O Estado e o Município através de suas Secretarias de Saúde,exercerão ações de vigilância sanitária sobre bens, produtos naturais ouindustrializados, atividades, serviços, higiene e sanidade pessoal e local que,direta ou indiretamente, possam produzir agravos á saúde pública ouindividual.(...) 2º Os produtos citados neste artigo são os seguintes; alimentos, drogas,medicamentos, saneantes domissanitários, insumos farmacêuticos,correlatos de medicamentos, produtos dietéticos, produtos de higiene,perfumes, cosméticos, bebidas, águas minerais, naturais de fonte e outraspara consumo e demais produtos de interesse da saúde.3º As atividades citadas neste artigo são as seguintes: produção, extração,obtenção, fabricação, industrialização, prescrição, preparo, transformação,beneficiamento, acondicionamento, conservação, eliminação, tratamentode resíduos, destino final de resíduos, depósito, comercialização ou venda,fornecimento, embalagem, reembalagem e outras pertinentes, relacionadoscom os produtos de interesse da saúde, referidos no parágrafo 2º desteartigo.Art. 207. A licença referida no artigo anterior será concedida através de:(...) c) Alvará sanitário de funcionamento para que pessoas físicas ou jurídicasexerçam as atividades sob regime de vigilância sanitária, que terá avalidade de um ano, devendo ser revalidada por períodos iguais esucessivos. (grifei) 21. - No âmbito, do Tribunal de Contas da União (TCU), a jurisprudênciaadota o entendimento de que é lícito a exigência de alvará sanitário e delocalização ou funcionamento quando a atividade assim o exigir, como incasu, pois o objeto da licitação é para contratação de serviços de preparo efornecimento de alimentação, vejamos:Assunto: Auditoria (...) com objetivo de verificar a execução das açõesdesenvolvidas (...), no âmbito do Programa Nacional de AlimentaçãoEscolar Pnae.(...) 18.33. Ocorre que já era exigido no subitem 6.1.4.2 do instrumentoconvocatório, como condição de habilitação de qualificação técnica, aapresentação de alvará sanitário e de localização ou funcionamentoemitido pelo órgão competente da esfera municipal e/ou estadualcompatível com o objeto licitado.18.34. Com relação a esse aspecto, a Lei 8.666/1993 admite a possibilidadede se exigir, a título de habilitação jurídica, ato de registro ouautorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,quando a atividade assim o exigir (art. 28, inc. V). No mesmo sentido, alegislação revogada Resolução FNDE 32/2006 estipulava a obrigação deo licitante prever, no edital da licitação, a obrigatoriedade de o fornecedorcomprovar, junto às autoridades sanitárias locais, a existência deinstalações compatíveis com os produtos que se dispõem a oferecer (art. 15, § 4º, alínea c).18.35. Portanto, desde que a atividade assim o demandar, é lícita aexigência de autorização de funcionamento expedida pelo órgãocompetente. (...)18.36. Dessa feita, observa-se que a exigência discriminada no subitem6.1.4.2, ainda que prevista a título de qualificação técnica, trata-se derequisito de habilitação jurídica, possuindo amparo no art. 28, inc. V, daLei 8.666/1993, (...). (ACÓRDÃO 2933/2016 PLENÁRIO, TC-007.269/2014-5, rel. Min. VITAL DO RÊGO, 16/11/2016 . (grifei) 22. - Ressalte-se que às exigências devem guardar pertinência com o objetoda licitação, razão pela qual, o ato convocatório só pode consignarrequisitos e condições que sejam necessárias ao atendimento do interessepúblico visado, conforme dispõe o art. 37, inciso XXI, da CF, vejamos:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 19, de 1998)(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,compras e alienações serão contratados mediante processo de licitaçãopública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, comcláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas ascondições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitiráas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantiado cumprimento das obrigações. (grifei) 23. Destarte, entendo que a exigência de Alvará de Licença Sanitária dasempresas participantes da licitação é uma conditio sine qua non, para aparticipação destas no procedimento licitatório que visa à contrataçãoserviços de preparo e fornecimento de alimentação para o sistemaprisional, conforme descrito o objeto do edital.24. Vale ressaltar, que se uma empresa presta o serviço de preparo efornecimento de alimentação não pode exercer suas atividades se nãoobtiver o referido alvará, dessa forma, a existência legal da empresa, sualegitimidade e a aptidão para assumir obrigações estariam comprometidos, por isso, não poderiam participar, também, de uma licitação pública, porausência desses requisitos essenciais (art. 28, inciso V, da Lei nº 8.666/93).25. - Assim sendo, os meios de prova que acompanham a Denúncia nãopossibilitam um juízo seguro para adoção de medida liminar inaudita alteraparte, ou seja, o denunciante não se desincumbiu satisfatoriamente doônus probatório que lhe competia, conforme prevê o art. 57, da Lei160/2012, vejamos:Art. 56. O Tribunal pode determinar liminarmente a aplicação de medidacautelar, sem a prévia manifestação do jurisdicionado, sempre queexistirem provas suficientes de que ele possa retardar ou dificultar ocontrole externo, causar dano ao erário ou tornar difícil a sua reparação.(grifei) 26. Por todo o exposto, como se faz necessária a dilação probatória nosentindo de instruir o processo para formar um juízo seguro, não é possívelnesta fase processual antecipar liminarmente os efeitos da tutela pleiteada.DISPOSITIVO.27. Destarte, INDEFIRO O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, porquanto adenunciante não apresentou provas suficientes das suas alegações, não sedesincumbindo satisfatoriamente do ônus probatório que lhe competia,conforme determina o art. 56, da LC nº 160/2012.28. - INTIME-SE a denunciada (Secretaria de Estado de Administração eDesburocratização), via cartório que certificará o prazo e o cumprimento daintimação, para que apresente sua defesa, em relação aos fatos objeto daDenúncia em tela e informe o seguinte: a) a fase em que se encontra alicitação; b) as empresas que foram habilitadas a participar do certame; c) encaminhe os documentos referentes ao PREGÃO PRESENCIAL Nº 001/2017, no prazo de 30 (trinta) dias corridos, com fulcro no art. 113, doRITC/MS.29. - Cumprida as providências acima e após o retorno do processo em tela,voltem-me para ulteriores deliberações, em caráter prioritário.30. COMUNIQUEM-SE as partes e os interessados com a devida urgênciae PUBLIQUE-SE esta decisão no Diário Oficial Eletrônico do TCE/MS.Em, Campo Grande (MS), 25 de outubro de 2017.Conselheiro IRAN COELHO DAS NEVES.Relator
Disponível em: https://tce-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514179060/denuncia-den-230722017-ms-1858157

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