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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
63402019 MS 1982003
Partes
PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBAS DO RIO PARDO
Publicação
Diário Oficial do TCE-MS n. 2978, de 26/10/2021
Relator
FLÁVIO KAYATT
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-MS__63402019_e4149.pdf
Relatório e VotoTCE-MS__63402019_69701.pdf
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Relatório e Voto

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. FLÁVIO ESGAIB KAYATT

RELATÓRIO E VOTO REV - G.FEK - 11562/2020

PROCESSO TC/MS : TC/6340/2019

PROTOCOLO : 1982003

ÓRGÃO : MUNICÍPIO DE RIBAS DO RIO PARDO

ORDENADOR DE DESPESA : EDSON SEKI E OUTROS

CARGO DO ORDENADOR : SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO

ASSUNTO DO PROCESSO : ATA DE REGISTRO DE PREÇOS Nº 10/2019

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: PREGÃO PRESENCIAL Nº 17/2019

COMPROMITENTES : 1. LUIZ LOZAN DOS SANTOS EIRELI – ME

2. DELVALLE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA – EPP

3. MUDAR COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO

FERRAMENTAS E EPIS LTDA – EPP

4. RIO PARDO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO FERRAMENTAS

E EPIS LTDA – EPP

5. STEFANELLO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA – ME 6. COMERCIAL K & D LTDA - EPP

OBJETO : REGISTRO DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE

CONSTRUÇÃO E DE CONSUMO ATENDENDO A DEMANDA DAS SECRETARIAS MUNICIPAIS

VALOR INICIAL : R$ 4.094.622,14

RELATOR : CONS. FLÁVIO KAYATT

RELATÓRIO

A matéria em exame refere-se ao procedimento licitatório do Pregão Presencial nº 17/2019, realizado pelo Município de Ribas do Rio Pardo, que resultou na formalização da Ata de Registro de Preços nº 10/2019, tendo como promitentes contratantes as empresas Luiz Lozan dos Santos Eireli – ME, Delvalle Materiais Elétricos Ltda – EPP, Mudar Comércios de Materiais de Construção Ferramentas e EPIS Ltda – EPP, Rio Pardo Materiais de Construção Ferramentas e EPIS Ltda – EPP, Stefanello Materiais para Construção Ltda – ME e Comercial K&D Ltda – EPP, e como objeto o registro de preços para aquisição de materiais de construção e de consumo visando atender a demanda das Secretarias Municipais.

o analisar os documentos, a Divisão de Fiscalização de Licitações, Contratações e Parcerias (DFLCP) concluiu na Análise 3464/2020 (pç. 21, fls. 807-814) pela irregularidade do procedimento licitatório, tendo em vista a ausência do estudo técnico preliminar, a inadequação da pesquisa de mercado e a realização de parecer jurídico genérico acerca da licitação, considerando, ainda, a contaminação dos atos relativos à formalização da Ata de Registro de Preços, em face de estar amparada em procedimento irregular.

O membro do Ministério Público de Contas (MPC), por sua vez, emitiu o Pa recer 9288/2020 (pç. 95, fls. 930-931), opinando pela adoção do seguinte julgamento:

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Desta feita, esse Ministério Público de Contas, tendo por fundamento a minuciosa análise da equipe técnica, entende que o procedimento licitatório está eivado de vícios insanáveis, motivo pelo qual manifesta-se no sentido de que excelentíssimo senhor Conselheiro-Relator adote o seguinte julgamento:

I - pela irregularidade e ilegalidade do procedimento licitatório Pregão Eletrônico nº 17/2019 , realizado pela Prefeitura Municipal de Ribas do Rio Pardo, nos termos do inciso III do art. 59, cc. o inciso IX do art. 42, ambos da Lei Complementar nº 160/2012, cc. inciso II do art. 124 do Regimento Interno;

II- pela Irregularidade da formalização da Ata de Registro de Preços nº 10/2019, nos termos do inciso III do art. 59 da Lei Complementar nº 160/2012, cc. o inciso II do art. 124 do Regimento Interno;

III- pela comunicação do resultado do julgamento aos interessados na forma regimental.

É o Relatório.

RAZÕES DO VOTO

Inicialmente cumpre anotar ter sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa aos jurisdicionados Denise Costa Medeiros dos Santos (Secretária Municipal de Assistência Social), Diógenes José Martins Marques (Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico), Edilson Oliveira Julião (Secretário Municipal de Finanças), Edson Seki Junior (Secretário Municipal de Administração), Helenice Regina de Arruda Falcão (Secretária Municipal de Saúde), Jonas dos Santos Moreira (Secretário Municipal de Juventude Esporte e Lazer), Juliana Meza Moreira (Secretária Municipal de Educação), Nilson Pereira de Góis (Secretário Municipal de Obras), conforme se observa das intima ções expedidas às fls. 816-824.

Após devidamente intimados, as partes retro citadas constituíram advogado nos autos e apresentaram tempestivamente suas justificativas contendo fundamentos idênticos em todas as manifestações, os quais serão considerados adiante (fls. 877-928).

Acerca da ausência do Estudo Técnico Preliminar, os intimados defenderam que o documento não era de remessa obrigatória à Corte de Contas à época da contratação, sendo que as Secretarias Municipais apresentaram as suas necessidades, especificando os produtos que seriam utilizados, com as suas especificações, conforme comprovantes em anexo, ressaltando que cada unidade administrativa tem conhecimento específico para determinar as quantidades necessárias para suprir suas demandas.

Asseveraram que no Sistema de Registro de Preços a Administração Municipal faz uma estimativa para aquisição dos produtos por cada Secretaria, sendo que tais podem ou não serem efetivamente solicitados a depender da demanda.

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No referente à divergência de preços coletados através da pesquisa de mercado, afirmaram tal situação se trata de uma dificuldade enfrentada pela Administração Pública para composição dos valores praticados no mercado. Todavia, ressalta ram que as cotações de preços presentes nos autos são suficientes para o balizamento dos valores praticados no mercado, e que a Administração Municipal está buscando novas formas de pesquisa de mercado, conforme orientações desta Corte de Contas.

Por fim, em relação ao parecer jurídico genérico, informaram que a Procuradoria Jurídica do Munícipio já se adequou para formalização dos documentos em atenção à legislação vigente.

Feitas tais premissas, passo a decidir.

O Pregão é uma modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, que observa, sobretudo, o critério de menor preço para o julgamento e classificação das propostas. Caracteriza-se por ter um rito mais simplificado e, portanto, mais célere.

O art. 3º da Lei (Federal) nº 10.520/2002 determina que a fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados , bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; (...)

Das disposições da Lei do Pregão, o então Ministério do Planejamento, por meio da Instrução Normativa nº 5/2017, instituiu o denominado Estudo Técnico Preliminar (ETP), criando assim um conjunto de regras aplicáveis aos órgãos da Administração Federal, que servem de orientação aos entes ou órgãos estaduais, distritais e municipais.

O Estudo Técnico Preliminar (ETP) faz parte da etapa do planejamento das licitações, nele consta a formalização da demanda, ou seja, o que a Administração realmente precisa comprar. Tal estudo deve apontar, dentre outros pontos, a descrição do objeto, a necessidade da contratação, as estimativas de quantidade, acom

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panhadas de memórias de cálculo, a viabilidade e razoabilidade da contratação, pa ra ao final, servir de base para a elaboração do Termo de Referência ou do Projeto Básico.

Sobre o tema em debate, a doutrina de Joel de Menezes Niebuhr 1 afirma que:

“(...) as etapas preparatórias dos pregões em geral não precisam cumprir todos os inúmeros requisitos previstos nas sobreditas instruções normativas para o estudo técnico preliminar. Precisam cumprir apenas se os objetos dos respectivos pregões forem disciplinados pelas sobreditas instruções normativas e se os respectivos órgãos e entidades estiverem subordinados a elas.” (grifei)

Portanto, condensando as disposições normativas ao ensinamento doutrinário, verifico que a Administração municipal atendeu à solicitação advinda de suas Secretarias para realizar a licitação, tendo como objeto coisa pertinente às atividades ou necessidades do órgão municipal, bem como delimitou adequadamente o objeto da licitação, sem nenhuma especificação que pudesse caracterizar exigência excessiva, que causasse restrição à competição ou competitividade entre as pretensas licitantes.

Não há como também sustentar a alegação de que houve imprecisão quantitativa do objeto licitado, especialmente por tratar-se da utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP), que pressupõe contratações futuras, a serem efetuadas so mente na medida da demanda.

Nesse sentido, o Ministro Benjamin Zymler, do TCU – em trecho do voto que proferiu no julgamento do Acórdão TCU nº 2197/2015, registrou que:

“10. (...) a utilização do Sistema de Registro de Preços é adequada para situações em que a demanda é incerta, seja em relação a sua ocorrência, seja no que concerne à quantidade de bens a ser demandada. Afinal, não faria sentido realizar uma estimativa prévia e, com base nela, efetivar um processo licita tório, no qual tenham sido definidas quantidades exatas a serem adquiridas, sem saber nem se essas aquisições serão efetivamente necessárias . Num cenário bastante plausível, poderia haver a compra de bens que não seriam necessários”

Na prática em geral, o órgão local requisita a licitação com base em quantitativos de matéria prima de contratações pretéritas, capazes de atender a demanda no decorrer do ano para os serviços pretendidos. Assim, o SRP é a ferramenta mais adequada para atender essas eventualidades que possuem demandas incertas, co1 NIEBURH, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 8ª ed. rev. ampl e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2020

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mo é o caso, pois permite, por exemplo, repetir as aquisições de anos anteriores, complementá-las, ou suprimi-las, se for o caso.

Para arremate, José de Menezes Nieburh assim conclui:

“De toda sorte, em linha de síntese e em tentativa de simplificar os procedimentos , pode-se dizer que o estudo técnico preliminar é antecedente ao termo de referência e deve externar a avaliação da própria demanda por parte da Administração Pública , a pesquisa sobre as soluções de mercado para atender a demanda e a definição da solução eleita por ela, com as respectivas justificativas . Ou seja, tecnicamente, a Administração define o que quer e por quais razões.” (grifei)

Portanto, a ausência de ETP no presente caso não configura uma irregularidade que vicia o procedimento licitatório em exame. Entretanto, entendo ser necessário recomendar ao gestor a adoção de maior rigor na fase de planejamento da licitação, orientando-se pelas disposições da Instrução Normativa n. 5/2017 do antigo Ministério do Planejamento, e, atualmente, pelas disposições da Instrução Normativa n. 40/2020 do Ministério da Economia, que inclui a exigência da apresentação do ETP para além dos já serviços também bens e obras.

Neste tocante, destaco que o gestor também deverá observar, para as futuras licitações, as alterações decorrentes da nova Lei de Licitações e Contratações Públicas ( Lei 14.133/2021) , a qual traz expressa a exigência dos Estudos Técnicos Preliminares como premissa fundamental à fase de planejamento do processo licitatório, conforme se verifica das regras inscritas no art. 18, inciso I e §1º, da referida legislação.

Noutro vértice, verifico não haver razão para invalidar a pesquisa de mercado realizada (pç. 3, fls. 6-34), a qual também está afeta à fase interna dos atos que instruem o procedimento licitatório do Pregão Presencial nº 17/2019.

É cediço que não há na legislação qualquer descrição quanto à formalidade que uma pesquisa de mercado deve possuir. A doutrina e jurisprudência tem adotado o entendimento que são necessários ao menos três orçamentos para se dimensionar o valor médio praticado no mercado e a quantidade de recursos necessários para o alcance do objeto licitado, atendendo a regra do §1º, do art. 15, da Lei (federal) 8.666/93.

Além do mais, a Resolução TC/MS n. 88/2018 estabelece que os procedimentos licitatórios realizados na modalidade pregão devem contemplar, no mínimo, três cotações para a formação da pesquisa de mercado (Anexo VI, item 1.2.1, C, subitem 1).

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(...); informações de preços de mercado, pesquisados, no mínimo, em três fontes , salvo limitação de mercado devidamente justificada; e requisitos a serem atendidos pelo futuro contratado.

Dentre os orçamentos solicitados pela Administração, e que instruem o procedimento em análise, embora os valores de determinados produtos possuam diferença entre si, tenho que tal situação, por si só, não violou o princípio da isonomia, o qual encontra-se positivado no art. 3º, da Lei (federal) 8.666/93, vide:

Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Não obstante, a diferença dos preços orçados pode decorrer da mera atividade comercial, embasada pelo princípio da liberdade econômica e livre concorrência, onde cada empresa estipula o preço de seus produtos/serviços da forma que melhor resulta lucratividade.

Convém observar ainda que não há como exigir do órgão que controle os preços que as empresas solicitadas venham apresentar a título de pesquisa de mercado, mas lhe cabe, obrigatoriamente, fiscalizar para que a média de preços não seja superior ao preço efetivo, posto que levaria a um contrato com valores com sobrepreço.

Tal situação, a meu ver, não se observa neste caso, tendo em vista que os itens licitados, em especial aqueles indicados pela unidade de auxílio técnico para demonstrar a suposta variação desarrazoada das cotações (fl. 810), ao final do certame, foram registrados em valores abaixo da média encontrada por ocasião das cotações realizadas (pç. 17, fls. 636-654).

Assim, não houve comprovação de sobrepreço dos itens do certame, tampouco os autos dão conta de demonstrar qualquer incompatibilidade dos valores registrados ou risco de prejuízo ao erário.

Por outro lado, no que diz respeito à emissão do parecer jurídico sobre a minuta do edital de licitação há que se considerar que se trata de um ato de controle da legalidade e conveniência da fase procedimental, sendo que sua exigência está prevista no art. 38, inciso VI e parágrafo único, da Lei (federal) 8.666/93.

O parecer possibilita à autoridade o competente o conhecimento jurídico da matéria e das variáveis necessárias para a tomada de decisões, em tese, seguras, bem como evita, ou pelo menos reduz a possibilidade de posterior constatação de

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vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade, especialmente de cláusulas e condições restritivas da competição ou que tenham sido direcionadas para determinada(s) pessoa(s), cujos vícios comprometam o atendimento às necessidades da Administração ou dos cidadãos.

Logo, tal documento trata-se, em suma, de um instrumento assecuratório da fiscalização acerca da regularidade dos atos praticados na fase interna do certame, cujo documento nos autos será relevante na medida em que os demais atos prévios à licitação tenham sido viciados ou inexistentes 2 .

Avaliando o parecer jurídico presente à fl. 141 dos autos, tenho que o mesmo se trata de documento pro forma , ou seja, genérico e elaborado apenas para atender determinada exigência contida na norma, eis que inexiste qualquer aprofundamento da análise jurídica com relação aos documentos e situações que instruem o Pregão Presencial nº 17/2019.

O subscritor dos pareceres, Dr. Walter de Castro Neto, elaborou sua análise em apenas um parágrafo (pç. 8, fl. 141), o que não torna razoável a assertiva de que toda a matéria jurídica, referente aos atos internos da licitação e às cláusulas do edital, tenha sido satisfatoriamente esgotada ao conhecimento do gestor, uma vez que limitou-se a declarar o seguinte:

“Da análise dos atos e termos do presente procedimento, em especial em relação ao edital, anexos e minuta do contrato, constata-se que os mesmos apresentam de conformidade aos ditames da Lei Federal 8666/93, com as alterações introduzidas posteriormente, em correspondência ao disposto no art. 38, VI do mesmo diploma legal.”

Entretanto, mesmo com parecer jurídico genérico, os demais atos praticados no curso da licitação ocorreram em consonância com as disposições da Lei (federal) 10.520/2002 e da Lei (federal) 8.666/93, atingindo satisfatoriamente a finalidade proposta, sem qualquer prejuízo de ordem material à Administração Pública.

Nesse sentido, o tema em debate já foi apreciado nesta Corte por ocasião do julgamento do Acórdão AC01 882/2019, 1ª Câmara, de relatoria do Conselheiro Waldir Neves Barbosa, julgado em 19/11/2019, que assim dispôs:

EMENTA: PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO – PREGÃO ELETRÔNICO – PARECER JURÍDICO GENÉRICO – VÍCIO FORMAL – REGULARIDADE COM RESSALVA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – FORMALIZAÇÃO – EXECUÇÃO FINANCEIRA – REGULARIDADE – RECO MENDAÇÃO – QUITAÇÃO

2 JUSTEN FILHO, Marçal. “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 17ª Edição, 2ª

triagem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pg. 828

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O procedimento licitatório é declarado regular a o verificar que se desenvolveu em conformidade com as disposições legais vigentes, ressalvada a apresentação de parecer jurídico genérico, fato que impõe recomendação ao atual responsável.

A formalização do contrato administrativo é declarada regular ao estar instruída com os documentos exigidos, que evidenciam o cumprimento das prescrições legais , assim como da execução financeira, que demonstra consonância entre os valores empenhados, liquidados e pagos. (grifei)

Desse modo, entendo que a elaboração de parecer jurídico pro forma sobre os atos relativos à licitação não transpôs a mera formalidade exigida na norma, tendo em vista a aludida impropriedade ter sido identificada de forma isolada, isto é, sem a constatação de outras irregularidades na fase procedimental, pelo que a aplicação da multa, neste caso, pode ser substituída por uma recomendação ao gestor, para que não incorra novamente na mesma falha.

Demais disso, nos termos dispostos no art. 121, do Regimento Interno desta Corte de Contas, o exame da prestação de contas, perante o TCE/MS, de uma contratação feita pelo Poder Público (procedimento licitatório, formalização contratual e execução da contratação), ocorre de forma distinta e autônoma, na medida em que a irregularidade de uma fase anterior não acarreta, necessariamente, a irregularida de da fase seguinte.

Nesse sentido, foi o julgamento do Acordão do TCE/MS AC01 – 660/2016, TC/3567/2003 – Primeira Câmara, da relatoria do Conselheiro Jerson Domingos, em 15/03/2016:

EMENTA: CONTRATAÇÃO PÚBLICA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO JULGADO IRREGULAR – INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA DE FASES – IRREGULARIDADE QUE NÃO AFETA AS FASES POSTERIORES – FORMALIZAÇÃO DE TERMO ADITIVO – JUSTIFICATIVA – PARECER JURÍDICO – AUTORIZAÇÃO – EXECUÇÃO FINANCEIRA – NOTA DE EMPENHO – NOTAS FISCAIS – TERMO DE ENCERRAMENTO – TEMPESTIVIDADE DA PUBLICAÇÃO E REMESSA DOCUMENTAL – REGULARIDADE.

O julgamento pela irregularidade do procedimento licitatório não acarreta a irregularidade das fases posteriores em razão da independência e autonomia das fases de prestação de contas.

São regulares a formalização de termo aditivo e execução financeira de contrato que realizadas de acordo com a lei.

Portanto, ainda que fossem identificadas irregularidades na etapa procedimental, estas não teriam força suficiente para macular, apenas por consequência, as fases posteriores da prestação de contas, em especial da formalização da Ata de Registro de Preços nº 10/2019, mormente em razão dela estar em consonância com as demais disposições legais e regulamentares aplicáveis ao caso.

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Diante do exposto, voto no sentido de:

I – declarar , com fundamento no art. 59, inciso II, da Lei Complementar (esta dual) nº 160/2012, a regularidade com a ressalva inscrita no inciso III deste Voto, do procedimento licitatório , realizado pelo Município de Ribas do Rio Pardo, por meio do Pregão Presencial nº 17/2019 ;

II – declarar, com fundamento no art. 59, inciso I, da Lei Complementar (estadual) nº 160/2012 a regularidade da formalização da Ata de Registro de Preços

nº 10/2019, tendo como promitentes contratantes as seguintes empresas: Luiz Lo

zan dos Santos Eireli – ME, Delvalle Materiais Elétricos Ltda – EPP, Mudar Comércios de Materiais de Construção Ferramentas e EPIS Ltda – EPP, Rio Pardo Materiais de Construção Ferramentas e EPIS Ltda – EPP, Stefanello Materiais para Construção Ltda – ME e Comercial K&D Ltda – EPP;

III – recomendar, com fundamento na regra do art. 59, § 1º, II da Lei Complementar (estadual) nº 160/2012, ao responsável ou quem sucedê-lo, a adoção das medidas necessárias, notadamente para que:

a) demonstre adequadamente os elementos técnicos sob os quais as licitações na modalidade Pregão se amparam, cuja exigência encontra-se prevista no art. 3º, inciso III, da Lei (federal) 10.520/2002 e, atualmente, também amparam a obrigato riedade de elaboração de estudos técnicos preliminares, na forma do art. 18, inciso I e §1º, da Lei (federal) 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas;

b) sempre promova, através da assessoria jurídica do município, a elaboração de pareceres jurídicos específicos e conclusivos acerca das minutas dos editais de licitações, com fulcro no art. 38, inciso VI e parágrafo único, da Lei (federal) 8.666/93, de modo a prevenir a ocorrência de futuras irregularidades;

IV - intimar os interessados acerca do resultado deste julgamento, na forma

consignada no art. 55 da Lei Complementar (Estadual) n. 160, de 2012, e no art. 99

do Regimento Interno (Resolução n. 98, de 2018).

É o Voto.

Campo Grande/MS, 23 de novembro de 2020.

Conselheiro FLÁVIO KAYATT

Relator

JLRS

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