jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TCE/MS
Publicado por TCE/MS
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
62432021 MS 2108878
Partes
SECRETARIA DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA
Publicação
Diário Oficial do TCE-MS n. 2947, de 16/09/2021
Relator
RONALDO CHADID
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-MS__62432021_e0ea5.pdf
Relatório e VotoTCE-MS__62432021_b1344.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório e Voto

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

RELATÓRIO E VOTO REV - G.RC - 8546/2021

PROCESSO TC/MS : TC/6243/2021

PROTOCOLO : 2108878

ÓRGÃO : SECRETARIA DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA

JURISDICIONADO E/OU : EDUARDO CORREA RIEDEL

INTERESSADO (A)

TIPO DE PROCESSO : CONSULTA

RELATOR : Cons. RONALDO CHADID

R E L A T Ó R I O

Trata-se de C O N S U L T A formulada pela Secretaria de Estado de Infraestrutura, por intermédio de seu representante legal – Sr. Eduardo Corrêa Riedel, Secretário de Estado de Infraestrutura –, em que, com fulcro no artigo 21, inciso XVI da lei Complementar n. 160/2012; e artigo 137 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, apresenta questionamentos sobre a possibilidade de rescisão consensual de contratos de execução de obras e serviços públicos de engenharia firmados pelo Poder Público.

O consulente justifica suas dúvidas em razão da alegação de expressiva alta de preços e indisponibilidade de insumos, decorrentes dos efeitos da pandemia do coronavírus, fato que teria ocasionado um impacto relevante nas relações, causando desequilíbrio econômico-financeiro e inviabilizado o cumprimento contratual.

Em síntese, levanta questão relacionada à possibilidade de rescisão consensual dos contratos ainda que sem a objetiva comprovação da expressiva alta de preços de insumos, em razão da dificuldade de fazê-lo. Também indaga se a empresa contatada estaria igualmente legitimada a propor a rescisão amigável motivada pelo estado de calamidade. E, por fim, se esta mesma empresa estaria impossibilitada de participar da mesma obra em que ocorreu a rescisão contratual.

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

Diante disso, após contextualizar os fatos que deram origem às dúvidas suscitadas, formalizou a Consulta da seguinte forma:

PERGUNTA 1: A Administração Pública poderá realizar a rescisão consensual do contrato nos casos em que não restou objetivamente comprovado que a ocorrência de expressiva alta de preços (dos insumos necessários às obras e aos serviços de engenharia) tornou a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes, em decorrência dos efeitos da pandemia do COVID-19?”;

PERGUNTA 2: A contratada também estará legitimada a postular a rescisão contratual consensual em razão do estado de calamidade advindo da pandemia do coronavírus?

PERGUNTA 3: Poderá ser vedada a participação dessa contratada na mesma obra em que ocorreu a rescisão contratual consensual, em homenagem ao princípio da moralidade administrativa?

Seguindo o trâmite regimental próprio das Consultas formuladas perante este Tribunal, os autos foram encaminhados às manifestações da Assessoria Jurídica da Presidência que, em suas considerações preliminares, observou a presença dos pressupostos e formalidades regimentais exigidas para o conhecimento da Consulta. No mérito, teceu breves comentários para fundamentar a sugestão das seguintes respostas às indagações trazidas pela consulente:

RESPOSTA SUGERIDA À PERGUNTA 1 (em síntese):

“(...) a rescisão consensual dos contratos administrativos pode ocorrer, desde que não tenha havido inexecução indevida/injustificada por parte da contratada, seja de clara conveniência para a Administração, com antecipada e escrita autorização fundamentada da autoridade competente, cabendo à Administração Pública avaliar todos os impactos gerados e deliberar formalmente sobre a extinção das contratações em curso, nos termos do art. 79, II, da Lei n. 8.666/93.”.

RESPOSTA SUGERIDA À PERGUNTA 2:

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

“(...) tal quesito foi respondido anteriormente”.

RESPOSTA SUGERIDA À PERGUNTA 3 (em síntese):

“Em verdade, não há na legislação referida vedação, apesar de que o fato pode vir a ser questionado inicialmente (contratatar novamente o mesmo objeto com aquele que foi dispensado por inviabilidade).

Todavia, a rescisão abordada é (a) amigável, não punitiva, ademais, (b) também sendo fundada na inviabilidade (para contratante, seja contratado ou para mabos) da continuidade nas específicas condições em que o objeto foi contratado anteriormente em virtude de um fato superveniente. Portanto, (a) se não é punitiva, não merece restringir direitos; (b) se as condições anteriores inviabilizaram a execução do objeto, novas condições a serem fixadas e colocadas à ampla concorrência podem ‘reviabilizar’ tal objeto.

Sendo extinto o contrato vigente, nos termos legalmente admitidos, pode ser realizada nova contratação, mediante licitação pública, a fim de garantir a observância dos princípios administrativos, destacando-se os importantes e cogentes princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, tratados no art. 3.º da Lei 8.666/93.”

Instado a se manifestar, o Ministério Público de Contas, através de parecer lançado pelo douto representante da 1.ª Procuradoria de Contas às folhas 25/28, após considerações sobre o cumprimento das formalidades estabelecidas para o conhecimento da Consulta, pronunciou-se no sentido de que os questionamentos sejam respondidos nos seguintes termos:

RESPOSTA 1:

“Não, para que a Administração Pública realize a rescisão consensual de contrato é necessário que haja a demonstração no processo de licitação de conveniência para a administração, devidamente fundamentada pela autoridade competente que tem o dever de mostrar que a rescisão amigável é a que melhor atende ao interesse público primário, nos termos do art. 79, II e 1.º da Lei de Licitações.”

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

RESPOSTA 2:

“A resposta a este quesito está prejudicada vez que a ocorrência da pandemia do coronavírus não é hipótese que justifique, de imediato, a rescisão contratual, seja unilateral, amigável ou judicial, mas de aplicação da teoria da imprevisão nos contratos em execução. Assim, cabe a Administração analisar as hipóteses concretas para somente então adotar as providências apropriadas, isto é, deliberar se é caso de suspensão ou extinção do contrato, por conveniência. Portanto, a contratada pode postular a rescisão contratual consensual em razão da pandemia, no entanto, cabe à Administração avaliar os impactos gerados e deliberar formalmente sobre o pedido, de modo a decidir pela manutenção, paralisação ou extinção do contrato.”.

RESPOSTA 3:

“Se a Administração deliberar, após a análise do caso concreto, pela rescisão contratual consensual ou amigável, não pode haver a vedação a participação da contratada na mesma obra em que ocorreu a referida rescisão amigável se novas condições forem fixadas e for realizada nova licitação visando “reviabilizar’ o objeto.”.

No exercício da competência que lhe atribui o juízo de admissibilidade (artigo 137, caput, do RI), o Conselheiro-Presidente deste Tribunal de Contas, considerando cumpridos os requisitos exigidos pelo artigo 136, § 1.º, do Regimento Interno; admitiu a Consulta formulada pela Procuradora-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul, e determinou a distribuição a esta Relatoria.

Ratifico o entendimento manifestado pelo Exmo. Conselheiro Presidente em seu despacho às folhas 24 e, pelas mesmas razões, afirmo desde logo que a Consulta apresentada merece ser conhecida, e deverá ser respondida sob os fundamentos e nos termos dispostos a seguir.

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

M É R I T O

As dúvidas suscitadas pelo consulente trazem consigo questões de considerável importância, na medida em que refletem dificuldades práticas da Administração Pública nesses tempos de enfrentamento à pandemia do novo coronavírus.

Os graves reflexos da crise sanitária irradiaram em todas as direções, e as medidas de isolamento impostas à circulação de pessoas acabaram interferindo com especial gravidade na saúde da economia global, ocasionando alterações expressivas nos preços de mercado de inúmeros bens, produtos e insumos; fato que também repercutiu – como não poderia deixar de ser – nas relações contratuais mantidas pela Administração Pública, especialmente da perspectiva das empresas contratadas, que cada vez mais vêm manifestando dificuldades de cumprir os acordos firmados.

Diante disso, o Consulente expõe alguns dos problemas diários com que a Administração Estadual vem se deparando na execução dos contratos celebrados para execução de obras e serviços de engenharia. Argumenta que as empresas contratadas vêm manifestando a necessidade de revisão dos ajustes, sob a alegação de expressiva alta dos preços de insumos durante a pandemia do novo coronavírus. Entretanto, apesar disso, relatam dificuldades para comprovação do aumento de preços que alegam, uma vez que, em razão do desaquecimanento do mercado e a da desaceleração da produção, não conseguem apresentar outras fontes de consulta de preços, que não apenas os orçamentos oferecidos por três fornecedores, o que não seria suficiente e adequado para justificar a revisão contratual

1

pretendida, nos moldes do que orienta a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, citada na Consulta que apresenta. Veja:

“(...) para que possa ser utilizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar: os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio; ao encaminhar à Administração pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, deve o contratado demonstrar quis os itens da planilha de custos estão

1 Licitações e Contratos – Orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed.: Tribunal de Contas da União, p. 812.

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato; ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos”. (grifamos)

E, mais:

“(...) o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato, nos termos do que prevê o art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93, deve estar lastreado em documentação que comprove, de forma inequívoca, a alteração dos custos dos insumos do contrato, de sorte que esta alteração seja de tal ordem que inviabilize a execução do contrato”.

Nesse contexto, formulou seu primeiro questionamento nos seguintes termos:

A Administração Pública poderá realizar a rescisão consensual do contrato nos casos em que não restou objetivamente comprovado que a ocorrência de expressiva alta de preços (dos insumos necessários às obras e aos serviços de engenharia) tornou a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes, em decorrência dos efeitos da pandemia do COVID-19?”.

Pois bem. A resposta para a questão não é simples. Se de um lado não nos parece haver grandes dificuldades para convir que a pandemia trouxe reflexos econômicos que interferiram e ainda interferem diretamente na execução dos contratos; de outro, não consideramos fácil a tarefa de concluir que a hipótese aventada no enunciado da pergunta (casos em que não tenha restado comprovada a expressiva alta de preços) possa ser admitida como um motivo legitimo e válido para fundamentar a rescisão amigável da contratação, de forma a satisfazer os requisitos necessários e indispensáveis para que o desfazimento consensual do vínculo aconteça.

Veja que, por expressa disposição do artigo 79, inciso II, e § 1.º, da Lei n. 8.666/93; a rescisão amigável, enquanto extinção prematura do vínculo, só será possível quando houver conveniência para a Administração Pública, e desde que precedida de autorização escrita, devidamente fundamentada pela autoridade competente, e apta a

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

demonstrar que se trata da solução mais adequada e condizente com o interesse público inerente ao objeto da contratação, de modo que não se vislumbre qualquer prejuízo ao erário ou à vantajosidade do acordo que está estabelecido.

Perceba que não há aqui espaço para a discricionariedade da autoridade em deliberar pela rescisão consensual sem que demonstre a efetiva conveniência da medida, já que se trata de providência excepcional e restrita aos casos em que não seja cabível a rescisão unilateral ou a anulação do ajuste. A aplicação restrita deste instituto, inclusive, vem sendo reiteradamente reafirmada em julgamentos do TCU sobre o tema. Veja:

“O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato.”. (Acórdão 3567/2014- Plenário, TCU, Revisor: BENJAMIN ZYMLER.)

“Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a rescisão unilateral ou anulação do ajuste.” (Acórdão 845/2017- Plenário, TCU, Relator: BENJAMIN ZYMLER)

“A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.” (Acórdão 740/2013-Plenário, TCU, Relator: BENJAMIN ZYMLER)

Esses são, portanto, os requisitos necessários ao desfazimento amistoso do contrato público: autorização escrita e fundamentada da autoridade competente; não

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

configuração das hipóteses cabíveis à rescisão unilateral ou a anulação contrato; e demonstração da conveniência da medida como a solução mais adequada à satisfação do interesse público

E exatamente sobre esse último requisito – o da adequação da medida como melhor solução ao interesse público – reside um aspecto importante a ser analisado. Seria a rescisão consensual a melhor saída para o aumento de preços ocasionado pela pandemia?

Evidentemente não é o mister deste Tribunal, ora consultivo, estabelecer o que seria mais conveniente ao interesse público. Essa obrigação incumbe ao gestor. O que se quer fazer é trazer a reflexão sobre o fato de que, talvez, a rescisão não deva ser vista necessariamente como a última saída à resolução do problema. Especialmente sem uma análise rigorosa dos riscos a ela inerentes. Antes dela, a prorrogação dos prazos de execução dos contratos e o reequilíbrio dos preços diante da imprevisibilidade dos acontecimentos (pandemia) devam ser considerados como alternativas mais condizentes.

De outra forma, não podemos fechar os olhos e nem negar o fato de que, de uma forma ampla e geral, a pandemia do novo coronavírus – enquanto circunstância absolutamente imprevisível e de consequências ainda incalculáveis – ocasionou efeitos indesejáveis na economia global que acabaram por afetar preços e produção e, nesse sentido, afetaram a execução das contratações públicas, ao menos nos termos em que foram originalmente avençadas.

Ocorre que, apesar dessa aparente notoriedade dos reflexos nocivos da pandemia, o Consulente relata dificuldades das empresas contratadas em comprovar efetivamente a alta dos preços e a oneração excessiva que inviabiliza a execução dos contratos e, diante disso, indaga sobre a possibilidade de se rescindir consensualmente o ajuste.

A resposta ao quesito, nos exatos termos em fora formulado, é negativa. Em não havendo a comprovação inequívoca de que a alteração dos preços se deu em proporções suficientes para inviabilizar a execução do contrato, não haveria como se admitir tal circunstância como fundamento válido a se justificar a medida. No entanto, a rescisão consensual dos contratos administrativos poderá ocorrer após autorização escrita e fundamentada da autoridade competente; se demonstrada a não configuração das hipóteses cabíveis à rescisão unilateral ou a anulação contrato; e o convencimento da autoridade sobre a

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

conveniência da medida como a solução mais adequada à satisfação do interesse público; cabendo ainda à Administração Pública avaliar todos os impactos gerados e deliberar formalmente sobre a extinção das contratações em curso, nos termos do art. 79, II, da Lei n. 8.666/93.

Em seguida, o Consulente nos traz a seguinte indagação:

A contratada também estará legitimada a postular a rescisão contratual consensual em razão do estado de calamidade advindo da pandemia do coronavírus?

Conforme se pode inferir da argumentação exposta para justificar a resposta anterior, embora a rescisão consensual das contratações públicas dependa da satisfação dos requisitos já tratados no item anterior, para que ela ocorra é necessária a manifestação de ambos os contratantes (Administração e particular) afirmando o interesse comum em fazê-lo, razão pela qual a medida poderá ser solicitada pelo particular à Administração para a demonstração do interesse e exposição das razões pela qual entende ser necessário o desfazimento amigável do vínculo.

Por fim, a última dúvida suscitada traz o seguinte questionamento:

Poderá ser vedada a participação dessa contratada na mesma obra em que ocorreu a rescisão contratual consensual, em homenagem ao princípio da moralidade administrativa?

A resposta não demanda maiores considerações. Considerando não haver na legislação vigente vedação nesse sentido, o mesmo particular poderá ser contratado, caso vença a nova concorrência a ser realizada conforme os novos termos dispostos no edital de licitação.

Esses são os argumentos que darão fundamento às respostas propostas a seguir.

São as razões do voto.

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

PROPOSTA DE RESOLUÇÃO À CONSULTA

Com fundamento nos fatos e nas razões apresentadas, acompanho os pareceres da Assessoria Jurídica e do Ministério Público de Contas, e APRESENTO OS AUTOS AO PLENÁRIO PROPONDO QUE:

1. CONHEÇA DA CONSULTA FORMULADA, por estarem presentes os requisitos

de admissibilidade exigidos pelo artigo 136, § 1º do Regimento Interno deste Tribunal de Contas; e

2. No mérito, RESPONDA AS QUESTÕES FORMULADAS PELA CONSULENTE DA

SEGUINTE FORMA:

PERGUNTA 1: A Administração Pública poderá realizar a rescisão consensual do contrato nos casos em que não restou objetivamente comprovado que a ocorrência de expressiva alta de preços (dos insumos necessários às obras e aos serviços de engenharia) tornou a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes, em decorrência dos efeitos da pandemia do COVID-19?”.

RESPOSTA: Não. Em não havendo a comprovação inequívoca de que a alteração dos preços se deu em proporções suficientes para inviabilizar a execução do contrato, não haveria como se admitir tal circunstância como fundamento válido a se justificar a medida. No entanto, a rescisão consensual dos contratos administrativos poderá ocorrer se, após a autorização escrita e fundamentada da autoridade competente, restar demonstrado, ainda que por outros meios, a não configuração das hipóteses cabíveis à rescisão unilateral ou a anulação contrato; e o convencimento da autoridade sobre a conveniência da medida como a solução mais adequada à satisfação do interesse público; cabendo também à Administração Pública avaliar todos os impactos gerados e deliberar formalmente sobre a extinção das contratações em curso, nos termos do art. 79, II, da Lei n. 8.666/93.

PERGUNTA 2: A contratada também estará legitimada a postular a rescisão contratual consensual em razão do estado de calamidade advindo da pandemia do coronavírus?

RESPOSTA: Sim. Para que a rescisão consensual do contrato administrativo ocorra é necessária a manifestação de ambos os contratantes (Administração e particular) afirmando

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul

GAB. CONS. RONALDO CHADID

o interesse comum em fazê-lo, razão pela qual a medida poderá ser solicitada pelo particular à Administração para a demonstração do interesse e exposição das razões pela qual entende ser necessário o desfazimento amigável do vínculo.

PERGUNTA 3: Poderá ser vedada a participação dessa contratada na mesma obra em que ocorreu a rescisão contratual consensual, em homenagem ao princípio da moralidade administrativa?

RESPOSTA: Não. Considerando não haver na legislação vigente vedação nesse sentido, o mesmo particular poderá ser contratado, caso vença a nova concorrência a ser realizada conforme os novos termos e condições dispostos no edital de licitação.

É o voto.

Remetam-se os autos à Diretoria dos Colegiados para inclusão na pauta de julgamentos do Tribunal Pleno.

Campo Grande/MS, 26 de agosto de 2021.

(Assinado por Certificação Digital)

Ronaldo Chadid

Conselheiro Relator

MRCC

Disponível em: https://tce-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281660031/consulta-62432021-ms-2108878/relatorio-e-voto-1281665304

Informações relacionadas

TCE/MS
há 4 meses

TCE/MS TCE-MS - CONSULTA : 62432021 MS 2108878

TCE/MS
há 4 meses

TCE/MS TCE-MS - CONSULTA : 62432021 MS 2108878

Tribunal de Contas da União
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Contas da União TCU - CONSULTA (CONS) : 03427220160