TCE/MS esclarece pagamento de qüinqüênio a comissionados

Durante a sessão do Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul (TCE/MS) desta quarta-feira (19.05.10), os conselheiros aprovaram o relatório-voto do conselheiro José Ancelmo dos Santos a respeito da Consulta formulada pelo procurador-geral de Justiça, Antônio Siufi Neto, sobre o pagamento de adicional de tempo de serviço (Quinquênio) aos servidores ocupantes de cargo em comissão.

O procurador indagou ao TCE/MS se é devido aos servidores ocupantes somente de cargo em comissão, portanto, sem vínculo efetivo e de livre exoneração, o direito ao quinquênio relacionado ao adicional por tempo de serviço ?”

O conselheiro José Ancelmo dos Santos respondeu que não. O servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, portanto, sem vínculo efetivo com o Estado, não faz jus ao adicional por tempo de serviço”.

Em sua análise o conselheiro esclarece: passando ao mérito, inicialmente é imprescindível examinar a natureza jurídica do cargo em comissão, a matriz constitucional do cargo, para após verificar se a vantagem pessoal é devida. A Constituição Federal de 1.988, em seu art. 37, incisos II e V dispõe: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração; V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Pela análise deste enunciado prescritivo, verifica-se que os cargos em comissão são aqueles de ocupação transitória, de demissibilidade ad nutum”, despida de qualquer formalidade especial. Segundo a jurista Lúcia Valle Figueiredo, os titulares destes cargos não estão vocacionados a permanecer eternamente, mas sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita confiança.

Entretanto, o ocupante do cargo em comissão assim como o efetivo são servidores públicos latu sensu, termo que pode ser definido juntamente com o conceito de cargo público, segundo a Lei dos Servidores Públicos Federais, nº. 8.112/90, em seus arts. 2º e 3º, in verbis: Art. 2º. Para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3º. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Justificativa - Assim, superada a distinção entre os conceitos de cargo público e servidores públicos, conclui-se que a única diferença entre os ocupantes de cargo efetivos e os comissionados, é a forma de provimento. Passando à análise da natureza jurídica do adicional por tempo de serviço, assevera-se que o benefício é concedido ao patrimônio do servidor. Para o eminente professor e jurista Celso Antônio Bandeira de Melo, a vantagem pessoal é aquela que o servidor percebe em razão de uma circunstância ligada à sua própria situação individual e não ligada pura e simplesmente ao cargo.

Portanto, a vantagem em questão decorre exclusivamente da condição pessoal do servidor, ou seja, em razão do tempo do exercício de cargo público ou pelo desempenho da função, integrando-se plena e incondicionalmente ao patrimônio do servidor, devendo tais direitos e vantagens ser estabelecidos em lei para seu auferimento.

Todavia, para que o servidor público faça o pleno gozo da vantagem pessoal imprescindível que haja previsão normativa expressa. Esse entendimento é majoritário entre os doutrinadores e em alguns Tribunais de Contas, como o de Minas Gerais, que na Consulta nº. 780.445, de autoria do Conselheiro Antônio Carlos Andrada, traçou a mesma diretriz acerca da matéria, senão veja-se:

É juridicamente possível a instituição, mediante lei formal, de adicional por tempo de serviço, como o quinquênio, a servidores ocupantes de cargos, exclusivamente, comissionados, desde que haja previsão expressa no Estatuto dos Servidores Públicos, nos casos em que o ente adotar o regime jurídico estatutário”.

No caso em concreto, os interessados na consulta são regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Mato Grosso do Sul, que em seu art. 111, § 4º, prevê, in verbis: Art. 111. O adicional por tempo de serviço é devido por quinquênio de efetivo exercício prestado ao Estado, incidente sobre o vencimento base do cargo. § 4º. O servidor investido em cargo em comissão continuará a perceber o adicional por tempo de serviço, na forma do caput deste artigo”.

Note-se que da leitura minuciosa do parágrafo quarto chega-se a conclusão de que trata-se de uma causa discriminante, visto que a redação se utiliza do verbo continuará , no sentido de não prejudicar o servidor efetivo à percepção da vantagem enquanto ocupar cargo em comissão.

Ademais, analisando os artigos 106 a 111 da lei em apreço, sistematicamente, afastam-se quaisquer dúvidas quanto à possibilidade de concessão da vantagem somente aos servidores efetivos ocupantes de cargo em comissão. É o que dispõe o § 1º do art. 106, in verbis : Art. 106. O servidor público nomeado para cargo em comissão que optar pela remuneração do cargo efetivo, perceberá a gratificação de representação pelo exercício do cargo, referida na alínea a do inciso II do art. 105, conforme percentuais fixados em lei. § 1º. Não será paga ao servidor, durante o período em que estiver ocupando cargo em comissão, qualquer vantagem inerente ao exercício deste cargo, exceto o adicional por tempo de serviço e a inerente ao cargo efetivo, se estiver definido em lei ou regulamento que o cargo em comissão ocupado seja privativo da carreira do servidor nomeado. (g.n).

E, finalmente, nos tribunais superiores, o tema foi julgado do seguinte modo: O adicional por tempo de serviço incide exclusivamente sobre o vencimento básico do cargo efetivo, ainda que o servidor esteja investido em função ou cargo comissionado”. (Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 131332/PE, de Relatoria do Ministro Edson Vidgal).